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期刊简介
期刊名称： 民商法争鸣
出版地：四川
主管：四川大学法学院
主办：四川大学市场经济法治研究所
刊期： 半年刊
电话： (028) 8599 1177
Email： minshangzhengming@163.com
宅基地抵押权设定与抵押权行使路径
吴迪;谭云祥;随着中央加速推动宅基地制度改革,为了拓宽农民的增收渠道,有效激活农村闲置宅基地资源,我国已开展了一系列关于宅基地使用权抵押的试点项目。试点地区在一定程度上突破了当前的法律框架,但国家层面的宅基地使用权抵押制度在构建与实践操作等诸多方面都面临着挑战。试点地区虽已就宅基地使用权抵押的设立主体、客体、条件及行使路径等方面进行了积极探索,但仍存在着诸如规定纷繁复杂、标准缺乏统一性的法律适用困境。宅基地使用权抵押制度的完善需要通过优化抵押模式、扩大主体适用范围、建立合理的评估机制等措施,来解决实践中遇到的难题,从而细化宅基地使用权抵押制度的法技术路径。
论作为留置权消灭事由的“另行提供担保”
赖天彤;熊丙万;《民法典》第457条规定:“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。”学理上素来对“另行提供担保”这一留置权消灭事由存有争议,审判实践的发展也带来了新问题。在此基础上,有必要对“另行”“担保”“留置权人接受”这三大要点作进一步解释。在“另行提供担保”的意涵上,新提供的担保应为替代性担保而非额外性担保。提供替代担保的适格主体可以扩张至债务人以外的第三人,包括作为留置物所有权人的第三人和任意第三人。但对于后者提出的担保,应允许债权人自由选择是否接受,债权人拒绝接受该担保的,留置权不消灭。范围上,物保、保证均可作为替代担保。留置权人就留置物之外的债务人的其他财产申请保全的,可以扩大解释另行提供的“担保”为包括财产保全。替代担保的相当性需结合担保价值是否符合留置财产价值、是否有在先担保权利人、债权人是否接受综合判断。债权人能否拒绝另行提供的担保,有必要进行分类讨论。替代担保为物的担保或财产保全且相当时,债权人无权拒绝该担保。替代担保为保证时,无论保证人为自然人还是公司,债权人明确表示接受的,留置权消灭,不接受该保证的,留置权不消灭。
农地制度与农业集落
楜澤能生;李朗;杨远舟;日本法社会学将“村”视为支撑地主阶级统治的社会组织,其变革对日本社会的法治化、近代化和民主化至关重要。然而,随着经济的发展,农村的社会影响力减弱,但封闭性的社会关系仍然存在。本文进一步分析了村落共同体在地主制下的相对独立性,以及其在农地管理方面的功能。在战后农地改革中,村落的土地管理功能未得到充分重视,而农地法引入了国家对农业用地的统一管理体制。本文还讨论了农业统计中“农业集落”概念的演变,以及两种农业用地政策:通过农业用地流动化实现规模扩大的路线和农业用地自主管理路线的法制度化。最后展望日本农业的未来,农业集落作为农业主体具有重要意义,构建集体土地利用秩序非常必要。
建设工程价款优先受偿权客体的合法性困境及其化解——基于指导案例171号的展开
石笑;魏振华;由于《民法典》第807条所规定的不宜变价情形存在界定不清的问题,易造成权利实现困难。理论与实务上多认为,建设工程不具合法性属于不宜变价的情形。从指导案例171号来看,建设工程价款优先受偿权的取得要件和实现障碍应作区分,只要基于建造行为产生客观存在的建设工程,即使其不具合法性但优先受偿权仍然能取得,而不具合法性宜归入实现障碍范畴。建设工程不合法并不当然导致建设工程价款优先受偿权无法实现,可以通过区分取得要件与实现障碍阶段、扩张建设工程价款优先受偿权的实现方式等措施优化建设工程价款优先受偿权的实现路径。
先诉抗辩权程序实现机制的体系化展开
朱桓杉;谷佳杰;先诉抗辩权在诉讼场域被作为妨诉抗辩对待,导致其在体系上与实体法上的权利抗辩属性不符,实践中存在诉讼形态程序设计混乱、权利行使方式职权化、证明责任虚设化的困境。作为一种实体抗辩权,先诉抗辩权在诉讼场域对抗的并非债权人的起诉,而是责任的承担,只要债权人的起诉不影响责任承担的顺序,就无需限制其权利行使。在诉讼形态设置上,债权人仅起诉后位责任人或主债务人,或同时起诉两者时,法院均应受理,分别可构成简单诉讼和普通共同诉讼,构成简单诉讼时为查明案情或防止矛盾判决人民法院可以将另一责任人列为辅助型第三人。在行使方式上,先诉抗辩权不得在后位责任人未主张先诉抗辩权时依职权适用,但在诉讼系属中,如果后位责任人具有主张权利最低限度的暗示时,法院可以依法释明。在证明责任问题上,先诉抗辩权的证明责任只能在审理中产生,先诉抗辩权的证明责任需区分“主客观事由”分别确定其归属,主观事由需要根据要件事实理论分配证明责任,客观事由仅需当事人提供资料交由法院依职权调查。
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫;“商业判断规则”在我国尚未成文法化,但司法实践之需求致使部分法院在审判当中对其予以运用。然而,由于“规则缺位”、司法裁判能力地域差异大等原因,“商业判断规则”在我国具体应用尚存在适用内涵、标准不统一,适用方式脱离原有模式等问题。究其原因,主要在于“商业判断规则”尚未实证化,受审判、说理能力的地域性差异影响较大且其本真机能尚不明确。基于此,笔者认为应当从理念构造与规范表达、准入规则、程序适用规则和实体证明规则等层面建构我国的“商业判断规则”适用方案,在解决上述问题的同时,保障公司治理的良性制度供给。
土地承包经营权承包户外流转秩序的制度设计——以亲属物权权利流转成员身份利益为视角
王健;土地承包经营权的流转是集体利益在成员中配置状态的一种形成方式。它关乎成员资格财产保障的落实,也关乎集体组织功能的实现。然而,土地承包经营权的流转限度与范围不是完全地自由,也并非完全的限制,需要的平衡点在于使绝大多数成员实际享有土地承包经营权。在土地承包经营权流转当中,成员缺乏维护自己身份利益的请求权,尤表现在承包户分立当中。目前,各地试点通过土地承包经营权发生流转涉及到的行权主体,试图以社团组织权利或亲属权利作为成员获取土地承包经营权的请求权基础。我们主张,将土地承包经营权主体范围扩张至承包户,增强承包户的组织独立性,以承包户成员财产权利承载集体利益请求权;或是以集体成员身份的双重性,以亲属权利流转集体利益的制度构想。从而为集体成员维护自己的身份利益提供请求权,也为集体保障的实现提供参考。
带货主播的营销参与者责任——兼评《网络直播营销活动行为规范》
周纤颖;在新经济迅速发展的大背景下,直播带货的购物模式得到普及,带货主播在直播购物过程中起到了关键的营销作用。作为营销参与者,一旦商品在后续使用过程中侵害了人身财产权益,带货主播应当承担相应的营销参与者责任。目前在我国法律中尚未涉及该责任,从2020年开始实施的《网络直播营销活动行为规范》和即将出台的行业标准会对直播购物进行规制,但仍需进行必要的细化。
土地承包到期后的处置对策研究
刘皓;中共中央在十一届三中全会、四中全会中指出,要在稳定农村土地承包关系并保持长久不变的前提下,坚持以农民集体土地所有权、农民家庭承包权的基础之上,实行"三权分配改革"。长期以来,农村耕地能否继承,继承的客体与条件一直是理论界与实务届探讨不休的问题,笔者认为,在市场经济的大前提下,农村耕地允许继承,土地承包经营权到期后在原有耕地上继续承包是走现在农业化道路的必然趋势。本文试图就土地承包经营权到期后出现的一系列法律问题,如承包家庭全家搬迁或绝户、农民工后代取消农村户籍等一系列问题进行一定的思考与探索。
继父母子女间扶养关系认定制度反思
朱萌越;随着我国离婚率和再婚率的飙升,继父母子女关系的形成和解除变得频繁且不稳定,而我国法律对继父母子女关系的规定还不足以满足当今社会的需求。通过分析我国法律规定的缺陷和比较域外各国对继父母子女扶养关系的规定,可以发现我国对继父母子女关系的规定过于简单和宽泛。在认定继父母子女关系的形成时,应当采取一定的标准,将继父母子女共同生活的年限、经济能力考虑在内;在确定继父母子女间的权利义务关系时,应当采取谨慎的态度,继父母子女关系的地位应当次于亲生父母子女;在对待继父母子女关系的解除时,应当充分尊重双方的意愿,并且按照权利义务对等原则,确定关系解除后双方仍应当承担的责任。
论表见代表——以我国《合同法》第50条为视角
王雷;法人经营范围是对法定代表人代表权限的重要限制,这也是对法人经营范围性质的代表权限制说的观点。法人表见代表构成判断中,在法定代表人代表权限范围的认定问题上须区分相对人和法人的举证责任分配,现行法对相对人课加的举证负担相对较轻。表见代表的规定主要适用于企业法人,对非企业法人并不适用。在不构成表见代表的情况下,对狭义无权代表的法律后果可以类推适用狭义无权代理效力待定等相关规定。
无固定期限劳动合同强制订立法律问题探讨——《劳动合同法》第14条第2款第3项的展开
周倩;为解决劳动合同短期化问题,《劳动合同法》第14条第2款第3项规定了连续二次订立固定期限劳动合同后的强制缔约义务,这一规定是《劳动法》第20条第3款的进一步沿革,反映了劳动力市场化改革不同阶段的内在性要求。然而,这一制度在实施之后遭遇了较大的理论争议和实务难题,"劳资双方利益不平衡"、"同案不同判"等现象明显。为此,通过深层次剖析理论困境与实践难题的制度成因,就未来无固定期限劳动合同强制订立制度的完善提出建议,实现劳动关系稳定性和灵活性的平衡。
法定夫妻财产制下虚拟财产归属:探索与建构
王懋祺;《民法总则》127条关于网络虚拟财产的规定引起了学界关于虚拟财产的性质以及虚拟财产继承的广泛讨论,在夫妻财产制度法定夫妻共同财产制度下的诸多夫妻财产纠纷显示了确认虚拟财产归属的必要性,但在理论和实践上存在的困难值得我们反思。鉴于这种情况,在法学理论上,应该对于结合虚拟财产的外延对于虚拟财产的人身性和财产性进行具体地分析,以确定其属于夫妻共同财产还是个人特有财产;在司法实践中,要让虚拟财产进入夫妻财产制立法,并且比照其他财产纠纷的解决方式对于离婚纠纷中的虚拟财产争议进行处理。为解决现实中新型财产类型的不断涌现问题,存在使我国的夫妻财产争议处理部分回归1980年《婚姻法》共同财产推定制度的可能。
企业社会责任边界与履行方式探讨——空姐之死引发的“滴滴打车事件”评析
刘坚;滴滴事件引发媒体口诛笔伐,媒体标签化的处理将滴滴公司推上风口浪尖。滴滴公司就两起刑事案件采用企业社会责任理论中社会响应理论作为声明的理论基础,但是,社会响应理论的固有缺陷将致使企业承担不可承受之重。我们认为企业履行社会责任,应当以合规性为基础,辅以自我承担,建立企业"规"之来源,从而确定企业履行社会责任的边界与规则。我国现有制度不足以指导企业社会责任实践,我国应当基于社会需求建立符合国情的社会责任标准。
智能写作软件生成报告的著作权分析——“腾讯诉盈讯案”引发的思考
黄文瑄;人工智能生成内容能否认定为著作权法意义上的作品,其本质在于这些内容是否具有独创性,人类对生成内容的“控制”是题中之义、问题所在。文章借“腾讯诉盈讯案”,通过对人工智能生成机理、作品独创性的理解和界定,以人机关系的强弱分为人机关系黏合度高与低两类生成内容。前者因人类参与度高体现人类的创作意志,可以评价为作品,获得著作权保护;后者因人类参与度低,难以评价为作品,但因其具有一定的价值可适用邻接权的保护模式。由此,可解决人工智能生成内容的现实困境,并明晰人工智能生成内容的类型及特征,为人工智能生成内容法律保护提供新的路径。
