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期刊简介
期刊名称： 民商法争鸣
出版地：四川
主管：四川大学法学院
主办：四川大学市场经济法治研究所
刊期： 半年刊
电话： (028) 8599 1177
Email： minshangzhengming@163.com
《民法典》动产抵押物转让规则研究——以司法解释新规为研究中心
李志远;周乾;动产抵押物在依据《民法典》第406条转让时,立法上赋予了当事人约定禁止转让之权利,但该约定仅能在当事人之间发生效力,并不能因将该约定登记而产生对抗效力。自由转让是应有之义,有利于促进物尽其用,充分发挥物之效用,符合民法学基本原理。为更好地保护抵押权人的利益、平衡当事人之间的利益关系,在动产抵押物转让后,有必要确立特殊动产抵押权向法定债权质权转化的规则、普通动产抵押权“追及效力之缓和”的规则,以达到维护交易安全、优化营商环境之目的。
我国居住权研究综述——兼评《民法典》物权编第十四章
张浩良;现今民法典时代,居住权研究日益活跃,需要学界适时加以总结,以满足理论和实践需要。居住权源起于罗马法,但在现代继受中有所中断。这一制度所具有的投资性和技术性,使其在当代中国颇具实益。居住权概念多元,要求我们从多学科角度拓宽救济渠道。居住权价值独特,符合新时代的需求,不能为现有制度所取代。《民法典》物权编是立法对居住权研究的反映,但条文设计稍显简略,诸如设立、登记、限制、消灭、主体等内容,都可以作出解释,以便真正落地实施。
《民法典》居住权制度在养老领域的实施与完善
唐丽媛;“居住权”一词在不同语境下有不同的含义。我国《民法典》中的居住权具有意定性、保障性和较强的人身属性。在社会老龄化问题日益突出的背景下,《民法典》居住权制度为“以房养老”提供了制度支撑,具有积极的立法意义。要真正发挥居住权制度在养老领域的制度功能,还需要对现有的原则性规定进行充分的法律解释和补阙,并完善居住权设立登记程序。在对现有法律条文进行阐释运用的同时,对居住权本身所涉法理和立法取向问题进行比较和探讨,避免法律制度的社会功能减损,以保障其社会功能的充分发挥,实现居住权制度设计的初衷。
论合同联立的内在构造
田子漳;丁海俊;我国目前关于合同联立的研究尚少,由于合同联立与其他法律现象的混淆以及其自身范围的不当扩大,使得合同联立的认定与适用存在诸多的困难。实际上,我国《民法典》第467条第1款关于非典型合同法律适用的规定,并不应限于传统孤立合同,也应被认为是合同联立体系定位的基础。在此基础上,应从独立性和关联性两方面理解合同联立内在构造:独立性要件以对价关系为判断核心,并借由形式推定—实质认定—价值推论的递进框架予以处理;在内容性要件上,合同联立仅限具有效力依存关系的合同间,效力依存关系的构成或以当事人合意为基础,体现契约自由原则,或以经济上的整体性和法律政策的考量为基础,体现契约正义原则,这两种合同联立有着不同的成立要件和正当性基础,应作出区分。
我国澳门地区的姓名构成规范
吴奇琦;本文旨在检视澳门地区的姓名构成规范。此等规则可分为四类,要旨如下:其一,在语种限制上,民事登记姓名以罗马字母为必要,只有“仅罗马字母”与“汉字+法定罗马拼音”两种形式。汉字与拼音必须对应,但当事人可申请在身份证上加上别称。其二,在结构限制上,姓名由姓氏、名字,与或有符号构成,但似应容许只有名字。其三,在字数限制上,有别于旧法,即使是罗马字母姓名,现行法亦不设限。其四,在用字限制上,除非父母不明或特殊情形如“姓氏捐助”或受父母虐待抛弃,否则姓氏须从父、从母,或并从父母;唯父母姓氏合成的“新复姓”不得再被合成。姓名语义不限,但父母为子女起名受制于权利滥用禁止制度,以免对孩子成长有负面影响。
土地承包到期后的处置对策研究
刘皓;中共中央在十一届三中全会、四中全会中指出,要在稳定农村土地承包关系并保持长久不变的前提下,坚持以农民集体土地所有权、农民家庭承包权的基础之上,实行"三权分配改革"。长期以来,农村耕地能否继承,继承的客体与条件一直是理论界与实务届探讨不休的问题,笔者认为,在市场经济的大前提下,农村耕地允许继承,土地承包经营权到期后在原有耕地上继续承包是走现在农业化道路的必然趋势。本文试图就土地承包经营权到期后出现的一系列法律问题,如承包家庭全家搬迁或绝户、农民工后代取消农村户籍等一系列问题进行一定的思考与探索。
家族企业发展与继承法的立法补缺
李林;由于我国目前仍然是一个发展中国家,因长期的自然经济生产方式决定的封闭生产,导致社会主体相互之间信任度差,加上我国的市场调节和运作机制的不完善,所以由家族内部成员所创办的家族企业成为重要的企业组织形式之一。家族企业的可持续发展问题不仅受到民众的瞩目,而且也受到了国家层面的高度重视。正是因为家族企业在推动经济、促进就业以及改善国民福利等方面发挥着不可替代的作用,所以家族企业的继承问题显得尤为重要。我国现行《继承法》是于1985年制定的,该法律的出台是基于当时的历史发展背景、经济现实状况以及社会人文环境等因素而颁布的。也许它能有效解决当时的继承纠纷,促进当时社会整体的稳定与和谐发展,但是以目前我国的社会发展状况来看,该部法律已经具有一定的滞后性。经济基础决定上层建筑,当前我国在历经改革开放将近四十年的有效物质积累的阶段过后,家族企业的发展势头有如雨后春笋。而如果家族企业继续延续当前的继承顺序,则会很容易出现种种问题,导致家族企业财产外流至较远亲等人员,甚至极端情况下,会出现无人继承而由国家继承的局面。这对于家族企业自身的发展是极为不利的。为促进家族企业能够更好的发展,结合当前《继承法》当中所凸显出来的主要问题,本文以继承顺序为主线,希望能够带给家族企业继承问题的相关探究一定的借鉴意义。
土地承包经营权承包户外流转秩序的制度设计——以亲属物权权利流转成员身份利益为视角
王健;土地承包经营权的流转是集体利益在成员中配置状态的一种形成方式。它关乎成员资格财产保障的落实,也关乎集体组织功能的实现。然而,土地承包经营权的流转限度与范围不是完全地自由,也并非完全的限制,需要的平衡点在于使绝大多数成员实际享有土地承包经营权。在土地承包经营权流转当中,成员缺乏维护自己身份利益的请求权,尤表现在承包户分立当中。目前,各地试点通过土地承包经营权发生流转涉及到的行权主体,试图以社团组织权利或亲属权利作为成员获取土地承包经营权的请求权基础。我们主张,将土地承包经营权主体范围扩张至承包户,增强承包户的组织独立性,以承包户成员财产权利承载集体利益请求权;或是以集体成员身份的双重性,以亲属权利流转集体利益的制度构想。从而为集体成员维护自己的身份利益提供请求权,也为集体保障的实现提供参考。
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫;“商业判断规则”在我国尚未成文法化,但司法实践之需求致使部分法院在审判当中对其予以运用。然而,由于“规则缺位”、司法裁判能力地域差异大等原因,“商业判断规则”在我国具体应用尚存在适用内涵、标准不统一,适用方式脱离原有模式等问题。究其原因,主要在于“商业判断规则”尚未实证化,受审判、说理能力的地域性差异影响较大且其本真机能尚不明确。基于此,笔者认为应当从理念构造与规范表达、准入规则、程序适用规则和实体证明规则等层面建构我国的“商业判断规则”适用方案,在解决上述问题的同时,保障公司治理的良性制度供给。
宠物被侵害财产损失计算方式的实证研究与规则构建
王竹;王艳玲;宠物具有情感寄托和精神维系价值,是具有伦理色彩的特殊物。宠物被侵害致死的,原则上应当按照市场价格进行赔偿,宠物饲养费不应纳入赔偿范围。宠物被侵害致伤的,合理的救治费用不以该动物的市场价格为限。宠物不属于"具有人格象征意义的特定纪念物品",不适用精神损害赔偿。宠物救治费用过高的,可以对其进行安乐死并赔偿安乐死费用。宠物被侵害致死或者安乐死的,可以支付合理的埋葬费用。只有故意导致宠物死亡的,包括导致宠物受伤后故意致死和当面残忍致死的情形,可以考虑作为对宠物主人精神利益的直接侵害,适当赔偿精神损害。
论表见代表——以我国《合同法》第50条为视角
王雷;法人经营范围是对法定代表人代表权限的重要限制,这也是对法人经营范围性质的代表权限制说的观点。法人表见代表构成判断中,在法定代表人代表权限范围的认定问题上须区分相对人和法人的举证责任分配,现行法对相对人课加的举证负担相对较轻。表见代表的规定主要适用于企业法人,对非企业法人并不适用。在不构成表见代表的情况下,对狭义无权代表的法律后果可以类推适用狭义无权代理效力待定等相关规定。
无固定期限劳动合同强制订立法律问题探讨——《劳动合同法》第14条第2款第3项的展开
周倩;为解决劳动合同短期化问题,《劳动合同法》第14条第2款第3项规定了连续二次订立固定期限劳动合同后的强制缔约义务,这一规定是《劳动法》第20条第3款的进一步沿革,反映了劳动力市场化改革不同阶段的内在性要求。然而,这一制度在实施之后遭遇了较大的理论争议和实务难题,"劳资双方利益不平衡"、"同案不同判"等现象明显。为此,通过深层次剖析理论困境与实践难题的制度成因,就未来无固定期限劳动合同强制订立制度的完善提出建议,实现劳动关系稳定性和灵活性的平衡。
企业社会责任边界与履行方式探讨——空姐之死引发的“滴滴打车事件”评析
刘坚;滴滴事件引发媒体口诛笔伐,媒体标签化的处理将滴滴公司推上风口浪尖。滴滴公司就两起刑事案件采用企业社会责任理论中社会响应理论作为声明的理论基础,但是,社会响应理论的固有缺陷将致使企业承担不可承受之重。我们认为企业履行社会责任,应当以合规性为基础,辅以自我承担,建立企业"规"之来源,从而确定企业履行社会责任的边界与规则。我国现有制度不足以指导企业社会责任实践,我国应当基于社会需求建立符合国情的社会责任标准。
智能写作软件生成报告的著作权分析——“腾讯诉盈讯案”引发的思考
黄文瑄;人工智能生成内容能否认定为著作权法意义上的作品,其本质在于这些内容是否具有独创性,人类对生成内容的“控制”是题中之义、问题所在。文章借“腾讯诉盈讯案”,通过对人工智能生成机理、作品独创性的理解和界定,以人机关系的强弱分为人机关系黏合度高与低两类生成内容。前者因人类参与度高体现人类的创作意志,可以评价为作品,获得著作权保护;后者因人类参与度低,难以评价为作品,但因其具有一定的价值可适用邻接权的保护模式。由此,可解决人工智能生成内容的现实困境,并明晰人工智能生成内容的类型及特征,为人工智能生成内容法律保护提供新的路径。
《民法典》视野下打破“合同僵局”的规则探讨——兼评《民法典》第580条第2款
周倩;“合同僵局”现象是司法实践中普遍存在且突出的问题,亟待打破。对打破“合同僵局”规则的探索,是为了解决司法现实需求和现有规范供给不足的矛盾,具有必要性和可行性。理论上对打破“合同僵局”规则的探索主要有两种模式——直接赋予违约方合同解除权、违约方申请司法解除。在学界尚未形成一致意见的背景下,立法机关在《民法典》一审稿、二审稿、草案及正式稿各阶段的态度呈现反复的状态。而《民法典》第580条第2款最终确定打破“合同僵局”的模式,既是对二审稿第353条第3款的修正,也是对《合同法》(已废止)第110条的补充,是一次有益尝试,但仍需面对构成要件设置较为宽泛可能导致制度滥用的风险,以及只规定了非金钱债务履行不能的除外规则而不能有效化解所有类型的“合同僵局”的质疑和拷问。
