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期刊简介
期刊名称： 民商法争鸣
出版地：四川
主管：四川大学法学院
主办：四川大学市场经济法治研究所
刊期： 半年刊
电话： (028) 8599 1177
Email： minshangzhengming@163.com
《民法典》视野下价款债权抵押权与所有权保留的体系协调
王毅纯;颜月婷;《民法典》第416条规定的价款债权抵押权属于动产抵押权的特殊类型,具有法定的超级优先效力,其与所有权保留之间因担保功能与制度构造的相似性,存在体系关联与适用竞合,应就其外部效应展开体系性解释。《民法典》担保制度采用兼顾形式主义与功能主义的立法模式,在设立所有权保留制度的同时采用登记对抗主义,功能化为担保物权的所有权保留与价款债权抵押权存在竞存顺位问题。为了充分实现所有权保留的担保功能,其登记效力和程序可以类推适用价款债权抵押权的规定。针对价款债权抵押权与所有权保留之间的优先顺位,应对所有权保留的登记类型进行区分,明确不同类型的价款债权抵押权与所有权保留在制度竞合与规则适用层面的具体路径。
农地法制的重新定位:从有机农业的角度
楜泽能生;吕英杰;杨远舟;有机农业的目标与现行农地法制的法律原则存在正相关关系。现行农地法制的耕作者主义和农地的集体自主管理这两个原理,适合于有机农业。1970年日本政府修订了《农地法》,在基于所有权经营和奖励租地经营方面放宽了限制。立法思路转换后,日本政府确立了对农地的集体自主管理制度和耕作者主义,然而后来法律修改使得农地租赁自由化、农业生产法人要件限制被放宽,形成了对耕作者主义和农地集体自主管理的否定。对农地法制的攻击,也是对有机农业的攻击,因此,日本现行农地法律制度作为发展有机农业的制度基础必须被重新定位。
以物抵债协议担保功能之审思——以《合同编通则解释》第28条内在类型化为契机
金恒海;《合同编通则解释》第28条中“债务人或者第三人”“未/已转移至债权人名下”的条文表述体现出类型化以物抵债协议的功能,可作为现今粗糙的以物抵债协议二分制度格局下深入探究以物抵债协议担保功能的逻辑基点。债务人提供的以物抵债协议难以通过当事人意思、新旧债存续状态、新旧债履行顺序区分其清偿功能和担保功能,其仅将抵债物从其一般财产中特定化的安排也不具备扩张责任财产范围或使债权人优先受偿的担保实益,故不凸显担保功能。第三人以物抵债协议则突破了“债之更新”和“新债清偿”的范畴,具有超越清偿功能的制度意义。其可类推适用债务加入或参照适用保证的相关规则,并定性为介于人保与物保间的非典型担保。就其担保责任范围上需考察抵债物价值、主债权责任范围、债务人过错以及无偿行为责任优待等要素的限制,担保责任顺位上与债务人责任具有同一性,不享有先诉抗辩权。未移转权属的以物抵债协议并不损及债务人和其他债权人的利益,实质利益衡平之下不应受禁止流担保规则的约束。已移转权属的以物抵债协议应在认可其移转行为效力基础上苛以债权人变价义务,从而承认“归属型清算”的制度安排,彰显意思自治与法律约束间的主次关系。
缔约过失中的交易机会损失赔偿——基于法经济学的考察
杨巍;冯双萍;基于法经济学视角,某种损害应否赔偿的关键在于赔偿的收益是否大于成本。认可交易机会损失的可赔偿性能够有效地降低社会总成本,提高经济效率。由于交易机会损失具有不确定性,应对赔偿的适用范围予以限制,并根据交易机会可变因素的不同情形作分类处理。关于赔偿数额的计算,应以具体推定标准为原则,以抽象推定标准为补充。有鉴于缔约过失责任场景存在显著差异,交易机会损失赔偿数额的厘定实质上是一个动态的发展过程。在计算方法上应结合“比例赔偿说”“自由裁量说”之优点,构建缔约阶段化与交易机会实现可能性的双重衡量机制,并综合考虑缔约成熟度、实际履约情况、交易机会存在与实现可能性等多重因素。通过这些要素的交互作用,实现对交易机会损失赔偿更加弹性化、精细化的规则设计。
论虚假债权让与中债务人表见责任的层次化展开
魏振华;胡庆松;《民法典》第763条与《合同编通则解释》第49条第2款均是债务人表见责任的规范基础。债务人表见责任以保护善意受让人的信赖利益为规范目的,以债务人的可归责性强弱以及受让人善意程度的高低作为安排债务人表见责任的规范逻辑。在规范基础的相互关系上,两条规范基础应为层次递进关系,这种层次递进关系以侵权法理论为理论供给。依据债务人过错程度之轻重与受让人善意程度之高低,债务人表见责任的案型可被层次化为债务人与让与人共同故意型、债务人事前单方过错型、债务人事后单方过错型以及债务人未确认型,每种案型由不同的规范基础进行调整。其中,《民法典》第763条所调整的债务人与让与人共同故意型代表了最严格的债务人表见责任。
我国“商业判断规则”的适用难题与建构方案
赵鑫;“商业判断规则”在我国尚未成文法化,但司法实践之需求致使部分法院在审判当中对其予以运用。然而,由于“规则缺位”、司法裁判能力地域差异大等原因,“商业判断规则”在我国具体应用尚存在适用内涵、标准不统一,适用方式脱离原有模式等问题。究其原因,主要在于“商业判断规则”尚未实证化,受审判、说理能力的地域性差异影响较大且其本真机能尚不明确。基于此,笔者认为应当从理念构造与规范表达、准入规则、程序适用规则和实体证明规则等层面建构我国的“商业判断规则”适用方案,在解决上述问题的同时,保障公司治理的良性制度供给。
土地承包到期后的处置对策研究
刘皓;中共中央在十一届三中全会、四中全会中指出,要在稳定农村土地承包关系并保持长久不变的前提下,坚持以农民集体土地所有权、农民家庭承包权的基础之上,实行"三权分配改革"。长期以来,农村耕地能否继承,继承的客体与条件一直是理论界与实务届探讨不休的问题,笔者认为,在市场经济的大前提下,农村耕地允许继承,土地承包经营权到期后在原有耕地上继续承包是走现在农业化道路的必然趋势。本文试图就土地承包经营权到期后出现的一系列法律问题,如承包家庭全家搬迁或绝户、农民工后代取消农村户籍等一系列问题进行一定的思考与探索。
家族企业发展与继承法的立法补缺
李林;由于我国目前仍然是一个发展中国家,因长期的自然经济生产方式决定的封闭生产,导致社会主体相互之间信任度差,加上我国的市场调节和运作机制的不完善,所以由家族内部成员所创办的家族企业成为重要的企业组织形式之一。家族企业的可持续发展问题不仅受到民众的瞩目,而且也受到了国家层面的高度重视。正是因为家族企业在推动经济、促进就业以及改善国民福利等方面发挥着不可替代的作用,所以家族企业的继承问题显得尤为重要。我国现行《继承法》是于1985年制定的,该法律的出台是基于当时的历史发展背景、经济现实状况以及社会人文环境等因素而颁布的。也许它能有效解决当时的继承纠纷,促进当时社会整体的稳定与和谐发展,但是以目前我国的社会发展状况来看,该部法律已经具有一定的滞后性。经济基础决定上层建筑,当前我国在历经改革开放将近四十年的有效物质积累的阶段过后,家族企业的发展势头有如雨后春笋。而如果家族企业继续延续当前的继承顺序,则会很容易出现种种问题,导致家族企业财产外流至较远亲等人员,甚至极端情况下,会出现无人继承而由国家继承的局面。这对于家族企业自身的发展是极为不利的。为促进家族企业能够更好的发展,结合当前《继承法》当中所凸显出来的主要问题,本文以继承顺序为主线,希望能够带给家族企业继承问题的相关探究一定的借鉴意义。
土地承包经营权承包户外流转秩序的制度设计——以亲属物权权利流转成员身份利益为视角
王健;土地承包经营权的流转是集体利益在成员中配置状态的一种形成方式。它关乎成员资格财产保障的落实,也关乎集体组织功能的实现。然而,土地承包经营权的流转限度与范围不是完全地自由,也并非完全的限制,需要的平衡点在于使绝大多数成员实际享有土地承包经营权。在土地承包经营权流转当中,成员缺乏维护自己身份利益的请求权,尤表现在承包户分立当中。目前,各地试点通过土地承包经营权发生流转涉及到的行权主体,试图以社团组织权利或亲属权利作为成员获取土地承包经营权的请求权基础。我们主张,将土地承包经营权主体范围扩张至承包户,增强承包户的组织独立性,以承包户成员财产权利承载集体利益请求权;或是以集体成员身份的双重性,以亲属权利流转集体利益的制度构想。从而为集体成员维护自己的身份利益提供请求权,也为集体保障的实现提供参考。
宠物被侵害财产损失计算方式的实证研究与规则构建
王竹;王艳玲;宠物具有情感寄托和精神维系价值,是具有伦理色彩的特殊物。宠物被侵害致死的,原则上应当按照市场价格进行赔偿,宠物饲养费不应纳入赔偿范围。宠物被侵害致伤的,合理的救治费用不以该动物的市场价格为限。宠物不属于"具有人格象征意义的特定纪念物品",不适用精神损害赔偿。宠物救治费用过高的,可以对其进行安乐死并赔偿安乐死费用。宠物被侵害致死或者安乐死的,可以支付合理的埋葬费用。只有故意导致宠物死亡的,包括导致宠物受伤后故意致死和当面残忍致死的情形,可以考虑作为对宠物主人精神利益的直接侵害,适当赔偿精神损害。
论表见代表——以我国《合同法》第50条为视角
王雷;法人经营范围是对法定代表人代表权限的重要限制,这也是对法人经营范围性质的代表权限制说的观点。法人表见代表构成判断中,在法定代表人代表权限范围的认定问题上须区分相对人和法人的举证责任分配,现行法对相对人课加的举证负担相对较轻。表见代表的规定主要适用于企业法人,对非企业法人并不适用。在不构成表见代表的情况下,对狭义无权代表的法律后果可以类推适用狭义无权代理效力待定等相关规定。
无固定期限劳动合同强制订立法律问题探讨——《劳动合同法》第14条第2款第3项的展开
周倩;为解决劳动合同短期化问题,《劳动合同法》第14条第2款第3项规定了连续二次订立固定期限劳动合同后的强制缔约义务,这一规定是《劳动法》第20条第3款的进一步沿革,反映了劳动力市场化改革不同阶段的内在性要求。然而,这一制度在实施之后遭遇了较大的理论争议和实务难题,"劳资双方利益不平衡"、"同案不同判"等现象明显。为此,通过深层次剖析理论困境与实践难题的制度成因,就未来无固定期限劳动合同强制订立制度的完善提出建议,实现劳动关系稳定性和灵活性的平衡。
企业社会责任边界与履行方式探讨——空姐之死引发的“滴滴打车事件”评析
刘坚;滴滴事件引发媒体口诛笔伐,媒体标签化的处理将滴滴公司推上风口浪尖。滴滴公司就两起刑事案件采用企业社会责任理论中社会响应理论作为声明的理论基础,但是,社会响应理论的固有缺陷将致使企业承担不可承受之重。我们认为企业履行社会责任,应当以合规性为基础,辅以自我承担,建立企业"规"之来源,从而确定企业履行社会责任的边界与规则。我国现有制度不足以指导企业社会责任实践,我国应当基于社会需求建立符合国情的社会责任标准。
智能写作软件生成报告的著作权分析——“腾讯诉盈讯案”引发的思考
黄文瑄;人工智能生成内容能否认定为著作权法意义上的作品,其本质在于这些内容是否具有独创性,人类对生成内容的“控制”是题中之义、问题所在。文章借“腾讯诉盈讯案”,通过对人工智能生成机理、作品独创性的理解和界定,以人机关系的强弱分为人机关系黏合度高与低两类生成内容。前者因人类参与度高体现人类的创作意志,可以评价为作品,获得著作权保护;后者因人类参与度低,难以评价为作品,但因其具有一定的价值可适用邻接权的保护模式。由此,可解决人工智能生成内容的现实困境,并明晰人工智能生成内容的类型及特征,为人工智能生成内容法律保护提供新的路径。
法定夫妻财产制下虚拟财产归属:探索与建构
王懋祺;《民法总则》127条关于网络虚拟财产的规定引起了学界关于虚拟财产的性质以及虚拟财产继承的广泛讨论,在夫妻财产制度法定夫妻共同财产制度下的诸多夫妻财产纠纷显示了确认虚拟财产归属的必要性,但在理论和实践上存在的困难值得我们反思。鉴于这种情况,在法学理论上,应该对于结合虚拟财产的外延对于虚拟财产的人身性和财产性进行具体地分析,以确定其属于夫妻共同财产还是个人特有财产;在司法实践中,要让虚拟财产进入夫妻财产制立法,并且比照其他财产纠纷的解决方式对于离婚纠纷中的虚拟财产争议进行处理。为解决现实中新型财产类型的不断涌现问题,存在使我国的夫妻财产争议处理部分回归1980年《婚姻法》共同财产推定制度的可能。
