民商法争鸣

参考文献

1中国人民大学姚辉教授在2010年12月3日人大法学院“人格权法的立法展望”民商法前沿论坛上表示自己在人格权独立成编问题上态度已由主张不独立转变到主张独立。在讲座主讲人杨立新教授结合自己参加的2008和2010年两次人格权国际会议认为包括外国学者在内,越来越多的学者主张人格权独立成编。

2美国的隐私权是一个内涵极其丰富的概念,类似于大陆法系人格权之归纳性的概念,此点上与大陆法系差异明显。美国《第二次侵权法重述》的报告人普鲁瑟对隐私权的类型化区分体现在《重述二》当中,进而形成了当前美国侵权法中的隐私权制度体系。侵害隐私权的四种类型:一是不合理地侵入他人的隐私;二是窃用他人的姓名或肖像;三是不合理地公开他人的私生活;四是公开他人的不实形象。美国宪法上的自主性隐私权主要包括:1.生育自主性:包含有避孕、堕胎、怀孕和生育、强制绝育、代理孕母等;2.家庭自主性:包含有子女教养、结婚和离婚、家庭关系;3.个人自主性:包含有性行为、猥亵的行为或物品、药物使用、个人形象、个人姓名、个人职业及教育、自杀和安乐死。参见詹文凯著:《隐私权之研究》,台大法研所博士论文,民国87年。

3大陆法系在生命、身体、健康、名誉、肖像、隐私等权利方面较为一致,但有一些新近的具体人格权存在差异。2002年的《中国民法典草案》“第四编第一章:自然人、法人具有人格权、第2章:生命健康权”、“第3章:姓名权、名称权”、“第4章:肖像权”、“第5章:名誉权、荣誉权”、“第6章:信用权”、“第7章:隐私权”。目前,个人信息资料权、自主决定权、公开权、婚姻自主权等是否应被规定为具体人格权也进入了讨论的范围。

4较有代表性有马俊驹、徐国栋等学者。

5徐国栋:《人格权制度历史沿革考》,《法制与社会发展》,2008年(1)(总第79期),第11页。

6王利明:人格权法.北京,中国人民大学出版社,2005年,第5页

7尹田:《民事主体理论与立法研究》,法律出版社:北京,2003年,第4页。

8梁慧星:《民法总论》,法律出版社1995年版,第57页。

9 Siehe.Palandt Buergerliches Gesetzbuch,Bdl.verlag C.H.Be Ck Muenchen,2005,s.9.

10[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第781页。

11杜景林、卢湛译:《德国民法典》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第3、4页。

12德国民法典第1条规定:人的权利能力,始于出生的完成。第21条规定:不以经营为目的的社团,通过在主管初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。

13法国民法典第8条规定:所有法国人都享有民事权利。

14日本民法典第1条之三规定:私权的享有,始自出生。

15美国路易斯安纳州民法典第27条规定:所有人都享有一般权利能力,即享有权利和承担义务

16台湾民法典第六条规定:人之权利能力始于出生终于死亡。第二十六条规定:法人于法令限制内,有享受权利、负担义务之能力。但专属于自然人之权利义务,不在此限。

17瑞士民法典第11条规定权利能力:(一)人都有权利能力。(二)在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力。第五十三条规定法人权利能力:法人享有除性别、年龄或亲属关系以外的以自然人的本质为要件的一切权利及义务。

18《民法通则》第三条规定:当事人在民事活动中的地位平等。第十条规定:公民的民事权利能力一律平等。第三十六条规定:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。

19梁慧星:《民法总论》,法律出版社1995年版,第50页。

20梁慧星民法建议稿第十一条规定民事权利能力的定义:自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力一律平等。第五十九条规定法人的民事权利能力和民事行为能力的取得和消灭:法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,至法人解散时消灭。

21李军、袁文波:《试论自然人民事权利能力》,《河南政法管理干部学院学报》,1998年第3期,第27页。

22[日]星野英一:《私法中的人---以民法财产法为中心》.王闯,译.梁慧星.民商法论丛(第八卷)[C].北京:法律出版社,1997,第182页,第168页。

23张翔:《自然人格的法律构造》,法律出版社,北京:2008年,第206-207页。

24[日]星野英一:《私法中的人---以民法财产法为中心》.王闯,译.梁慧星.民商法论丛(第八卷)[C].北京:法律出版社,1997,第182页。

25代表性的论文有:1、贾远琨的《契约社会的矫正--从契约到身份》;2、赵大华的《为什么不能“从身份到契约”》;3、张雯:《从契约到身份--现代身份权体系的重构》;4、董保华,周开畅:《也谈“从契约到身份”--对第三法域的探索》等。

26马俊驹,张翔:《论民法个人人格构造中的伦理与技术》,法律科学(西北政法学院学报),2005年第2期,第27-33页。

27龙卫球:《法律主体概念的基础性分析(下)》,学术界,2000(04),第81页。

28彭诚信.论民事主体[J].法制与社会发展,1997,(3):15页。

29董舆主译:《新法律学大辞典》,中国政法大学出版社,第254页。

30参见[德]萨维尼:《当代罗马法体系》,第二卷(Savigny,System des heutigen r mischen Rechts,Bd.2,Berlin,1840.),第2页。

31[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》,2001年冬季号,第392页。

32[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》,2001年冬季号,第394页。

33罗尔夫·克尼佩尔.法律与历史---论《德国民法典的形成与变迁》[M].北京:法律出版社,2003,第60页。

34马骏驹.民法典探索与展望[M].北京:中国民主法制出版社,2005.第508页。

35[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》,2001年冬季号,第397、399页。

36持这种观点的学者认为“并非任何人都可以成为违法行为或违约行为的实施者,没有行为能力就不可能成为实施违法行为或违约行为的人”,参见张文显:《法理学》,北京,高等教育出版社、北京大学出版社,第124页,1999年版。依张文显教授之观点可推知:行为能力包括违法行为能力,而作为违法行为之后果的责任的能力也自然包容在里面。

37持该观点的学者认为“民事责任能力,指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格,又称侵权行为能力”。参见梁慧星:《民法总论》,北京,法律出版社,2001年版,第74页。

38持这种观点的学者认为“民事责任能力与民事行为能力无关,而取决于民事权利能力”。参见:匡爱民等:《自然人民事责任能力理论的重新检讨--兼论被监护人致人损害民事责任归属的立法选择》,河北法学,2004年12期。

39《民法通则》第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从笔者财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。

40龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第266页。

41参见德国民法典第827、828、829、832条,日本民法典第712、713条,台湾地区“民法典”187条。

42参见德国民法典第276条、台湾地区“民法典”第221条。

43《侵权责任法》第三十二条规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。

44王利明对32条解释时表述到“如果他有监护人,那可能还能找到一个人来负责,如果他没有监护人或者监护人根本就没有财产来赔偿,最后受害人什么都得不到。根据责任能力制度,如果行为人没有责任能力就不应该承担赔偿责任,受害人当然也就无法获得对损害的填补,这是符合法律的逻辑的,但是我们认为法律不仅仅是为了实现逻辑上的满足,更重要的是体现对人的关爱,对人的保护。所以我国的侵权法没有考虑责任能力制度,那我们确定的是什么规则呢?按照侵权法第33条,在无行为能力人和限制行为能力人造成损害的情况下,首先,看他们有没有财产,如果有财产,那么他们先承担责任,先把受害人的损失赔偿之后再论。为什么这么做?因为救济受害人第一需要,先把受害人救济了再说,有没有责任能力是次要的问题。所以有财产的被监护人的责任是第一顺序的责任,有财产的无行为能力人和限制行为人对他所造成的损害后果负责,这个责任是第一顺位的责任,在法律上,这种责任也被称为是一种公平责任,也就是说它是基于财产,而不是基于过错而产生的责任,就是我们不能说他有过错,但因为你有财产,所以你需要拿你的钱出来,毕竟损害是你造成的,你有财产你就应该拿你的钱出来支付这个赔偿的费用。其次,如果你没有财产或者财产不足以赔偿,这个时候才考虑由监护人负责。”参见:王利明:侵权责任法救济功能的立法体现,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51580,2011年1月1日访问。

45[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》,2001年冬季号,第397页。

46[德]汉斯·哈腾鲍尔:《民法上的人》,孙宪忠译,《环球法律评论》,2001年冬季号,第397页。

47徐国栋.《“人身关系”流变考(上)》,《法学》2002年第6期,第46页。

48杨代雄.《主体意义上的人格与客体意义上的人格--人格的双重内涵及我国民法典的保护模式选择》,《环球法律评论》2008年第4期,第53页。

49苏永钦.《无色无味的民法人》.法律出版社,2002年,第79页。

50台湾佛学大成者星云大师曾用一个小故事来说明两者的关系。故事的大意为:有一个人在夜间躲雨来到了一个茅屋,突然有一个小鬼背着一具尸体进了屋里,他很害怕就藏了起来,后来又进来了一个大鬼。大鬼对小鬼说:“尸体是我的,还给我”,小鬼说:“不对,是我先发现的,尸体属于我”。两个鬼因此事而争论了起来。这个人因为咳嗽而暴露了自己,于是,两个鬼就说:“你是中间人,你说这尸体属于谁”。这个人心想:“如果说是小鬼的,大鬼不饶恕我,如果说是大鬼的,小鬼不饶恕我。反正都是死,我就说句真话吧!”。于是这个人说:“是小鬼的”。大鬼很生气,吃掉了这个人的左胳膊,小鬼从尸体上拽了左胳膊安在了这个人身上。大鬼又吃掉了这个人的右胳膊,小鬼又从尸体上拽了左胳膊安在了这个人身上。大鬼接连着吃掉了这个人所有的身体器官,小鬼也接连着将尸体上器官补充安置在这个人身上。于是这个人产生了一个疑问:“我还是我自己吗”。星云大师认为灵魂是真正的自我主体,身体只是皮囊。从中我们看出,佛学思想里的身体完全可以成为客体。

51马俊驹.《从人格利益到人格要素--人格权法律关系客体之界定》,《河北法学》,2006年第10期,第43页。

52 Georg Friedrich Puchta.Lehrbuch der Pandekten,9.verm.Aufl.,Leipzig 1863[EB/OL].http://dlib-p r.mp ier.mpg.de/m/kleioc/0010/exec/books/%22187425%22,2007-04-20.

53徐国栋:《人格权制度历史沿革考》,《法制与社会发展》,2008年(1)(总第79期),第3页。

54徐国栋:《人格权制度历史沿革考》,《法制与社会发展》,2008年(1)(总第79期),第3页。

55[古罗马]盖尤斯:法学阶梯[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1996.p19

56 Paul Frederic Girard et Felix Senn.Voire Textes de droit romain:Tome I[M].Paris:Dalloz,1967.p557

57 Mommsen,Alan Watson.The Digest of Justinian[M].Philadelphia:University of Pennsylvania Press,1985.p810

58 Santos Cifuentes.Elementos de Derecho civil[M].Astrea:Buenos Aires,1999.p46

59[日]盐野七生.罗马人的故事V:恺撒时代(卢比孔之后)[M].黄红杏译.台北:三民书局,1998.p194

60徐国栋:《人格权制度历史沿革考》,《法制与社会发展》,2008年(1)(总第79期),第3页。

61尹田:《民法典总则与民法典立法体系模式》,法学研究,2006,(06),第7页。

62王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年,第134页。

63洪伟、郑星:《试论人格权的商品化》,《浙江社会科学》,2008年第12期,第40页。

64王贵松:《中国代孕规制的模式选择》,《法制与社会发展》,2009年第4期(总第88期),第118页。